Droit de la concurrence

Faciliter les échanges
HLG Avocats conseille les entreprises dans la prise en compte des lois de police économique françaises et européennes en formant les entreprises pour prévenir la mise en place de pratiques anticoncurrentielles sévèrement punies par les lois française et européenne Le cabinet assiste, conseille et défend les entreprises en cas de contrôles et d’enquêtes des autorités de concurrence et de régulation ainsi que dans le cadre d’opérations de concentrations.

01

Q&A, abus de position dominante

1. De façon générale, quel est le niveau d’attention accordé par l’ADLC aux comportements unilatéraux des entreprises (notamment les abus de position dominante) ?

Les abus de position dominante sont étroitement surveillés par l’ADLC et les tribunaux.

2. Quels textes règlementent les entreprises dominantes ?

L’article L. 420-2 du Code de commerce interdit tout abus de position dominante par une entreprise ou groupe d’entreprises quand il a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

Le premier paragraphe de cet article contient une liste non exhaustive d’exemples comme le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture d’une relation commerciale au seul motif que le partenaire victime de la rupture refuse d’accepter des conditions commerciales injustifiées.

L’article L. 420-4 du Code de commerce consacre le principe d’exemptions individuelles à condition que l’entreprise concernée démontre les gains de productivité de la pratique et que la pratique réserve aux consommateurs une partie équitable du profit.

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1. De façon générale, quel est le niveau d’attention accordé par l’ADLC aux comportements unilatéraux des entreprises (notamment les abus de position dominante) ?

Les abus de position dominante sont étroitement surveillés par l’ADLC et les tribunaux.

2. Quels textes règlementent les entreprises dominantes ?

L’article L. 420-2 du Code de commerce interdit tout abus de position dominante par une entreprise ou groupe d’entreprises quand il a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

Le premier paragraphe de cet article contient une liste non exhaustive d’exemples comme le refus de vente, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture d’une relation commerciale au seul motif que le partenaire victime de la rupture refuse d’accepter des conditions commerciales injustifiées.

L’article L. 420-4 du Code de commerce consacre le principe d’exemptions individuelles à condition que l’entreprise concernée démontre les gains de productivité de la pratique et que la pratique réserve aux consommateurs une partie équitable du profit.

3. Quel est le cadre analytique applicable pour définir un marché dans des cas d’abus de position dominante ?

L’ADLC utilise le cadre analytique de la Commission européenne. Voir question 6 dans la rubrique « accords verticaux ».

4. À partir de quels seuils de chiffre d’affaires les autorités ou les tribunaux considèrent qu’une entreprise est en position dominante ?

En droit français, il n’existe pas de seuil de chiffre d’affaires au-dessus duquel les autorités ou les tribunaux présument qu’une entreprise est en situation de position dominante. Toutefois, l’ADLC considère qu’une part de marché supérieure à 50% est un indice de position dominante.

L’ADLC peut retenir une position dominante au-delà de 40 % selon la nature du marché, les parts de marché des concurrents, les contraintes exercées par d’autres concurrents, le type de clients visés et la maturité du marché.

5. En général, quelles sont les conséquences d’une qualification d’entreprise dominante ? Cela est-il illégal en soi ou d’autres conduites sont-elles prohibées ?

Etre en position dominante n’est pas illégal en soi et n’a pas de conséquences dès lors que l’entreprise n’abuse pas de sa position dominante. Toutefois, certaines pratiques doivent être surveillées de près dès lors que l’entreprise concernée a une part de marché significative. Parmi ces pratiques figurent le refus de vente, les ventes liées etc. Sont contrôlés non seulement les effets effectifs mais également les effets potentiels.

6. Quel est le rôle de l’analyse économique dans l’évaluation d’une position dominante ?

L’analyse économique doit être utilisée comme un outil utile pour évaluer la domination sur un marché et notamment pour définir les marchés pertinents de produits, les marchés géographiques, pour déterminer la méthodologie de calcul des parts de marché, pour définir le degré de compétition effective, les concurrents potentiels et l’exercice d’une puissance d’achat compensatrice pour les clients.

7. Quel est le rôle de la part de marché dans l’évaluation d’une position dominante ?

La part de marché joue un rôle clé dans l’évaluation d’une position dominante, comme évoqué au point 3.4.

8. Quelles défenses peuvent être avancées face à une allégation d’abus de position dominante ?

L’article L. 420-4 du Code de commerce prévoit des exceptions à l’interdiction des abus de position dominante telles que :
Les pratiques résultant de l’application d’une disposition légale ou réglementaire ;
Les pratiques répondant aux critères suivants : (i) les pratiques contribuent au progrès économique notamment par la création ou le maintien d’emplois, (ii) elles réservent une part équitable du profit aux consommateurs, (iii) elles n’éliminent pas la concurrence pour une part substantielle des produits en question et (iv) elles n’incluent pas de restrictions qui vont au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour atteindre le progrès économique visé.

9. Quel est le rôle des gains de productivité dans l’analyse d’un abus de position dominante ?

Voir question 4.

10. Le droit français reconnait-il la domination collective ?

La règlementation s’applique aussi aux cas de domination collective conformément à l’article L. 420-2 du Code de commerce. L’ADLC analyse trois conditions cumulatives fournies par la jurisprudence européenne : (i) la transparence du marché i.e. chaque membre du groupe concerné doit avoir la possibilité de connaître le comportement des autres membres afin déterminer s’il entend adopter le même comportement, (ii) la possibilité d’une coordination tacite et durable et (iii) l’absence de conte stabilité prévisible des consommateurs et concurrents quant aux résultats attendus de la politique commune.

Les entreprises doivent être en mesure d’adopter une politique commune sur le marché et d’agir indépendamment de leurs concurrents et clients. La domination collective n’implique pas nécessairement une absence de concurrence entre les parties.

11. Comment est règlementée la puissance d’achat ?

La règlementation relative aux abus de position dominante s’applique aux acheteurs comme aux fournisseurs dominants.

12. Quelles sont les pratiques retenues comme abus de domination ou pratiques anticoncurrentielle ou d’exclusion ?

Les conduites potentiellement abusives qui entrent dans le champ de l’article L. 420-2 du Code de commerce incluent notamment : les systèmes de rabais, les prix discriminatoires, les accords d’exclusivité, les compressions de marges, le dénigrement, les prix prédateurs, les ventes liées et l’usage de pratiques anticoncurrentiels résultant d’un monopole légal.

De plus, conformément à l’article 102 du TFUE, une pratique abusive peut consister à « a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables, b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs, c) appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, d) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ».

13. Quel est le rôle de la propriété intellectuelle dans l’analyse des abus positions dominantes ?

La propriété intellectuelle peut jouer un rôle dans l’analyse des abus de positions dominantes. En effet, l’utilisation de droits de propriété intellectuelle par une entreprise peut être abusive quand celle-ci est en position dominante. Par exemple, le refus d’accorder une licence peut être considéré comme abusif, en particulier si les droits de propriété intellectuelle sont qualifiés d’infrastructure essentielle. Néanmoins, la titularité d’un brevet ou d’autres droits de propriété intellectuelle ne donne pas nécessairement à l’entreprise une position dominante.

14. Sous quelles circonstances les refus d’entretenir une relation commerciale peuvent-ils être considérés comme anticoncurrentiels ?

Les refus d’entretenir une relation commerciale ne sont pas considérés comme anticoncurrentiels en eux-mêmes. Néanmoins, dans certaines circonstances, ils peuvent être considérés comme anticoncurrentiels lorsque l’entreprise concernée est en position dominante.

S’agissant des refus de vente, trois conditions cumulatives doivent être établies afin de déterminer si un refus de vente présente ou non un caractère anticoncurrentiel : (i) le caractère essentiel du produit auquel l’accès est refusé, (ii) l’effet sur la concurrence et (iii) la nature innovante du produit.

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02

Q&A, aspects procéduraux communs aux accords verticaux et abus de position dominante

1. Quelles sont les autorités compétentes pour faire appliquer la règlementation relative aux accords verticaux et aux abus de position dominante ?

L’Autorité de la concurrence (« ADLC ») est investie du pouvoir faire appliquer le droit de la concurrence et notamment les règles relatives aux restrictions verticales et aux abus de position dominante.

Le ministre de l’économie dispose d’un pouvoir d’injonction et de transaction pour le règlement des pratiques anticoncurrentielles locales dès lors que (i) le chiffre d’affaires généré en France par chacune des entreprises concernées n’excède pas 50 millions d’euros (lors du dernier exercice comptable) et que (ii) leurs chiffres d’affaires cumulés n’excèdent pas 200 millions d’euros. Au nom du ministre de l’Economie, les Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRRECTE) peuvent enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles constatées et de régler à l’Etat un montant pouvant s’élever jusqu’à 150 000 € dans la limite de 5 % de leur chiffre d’affaires en France.

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1. Quelles sont les autorités compétentes pour faire appliquer la règlementation relative aux accords verticaux et aux abus de position dominante ?

L’Autorité de la concurrence (« ADLC ») est investie du pouvoir faire appliquer le droit de la concurrence et notamment les règles relatives aux restrictions verticales et aux abus de position dominante.

Le ministre de l’économie dispose d’un pouvoir d’injonction et de transaction pour le règlement des pratiques anticoncurrentielles locales dès lors que (i) le chiffre d’affaires généré en France par chacune des entreprises concernées n’excède pas 50 millions d’euros (lors du dernier exercice comptable) et que (ii) leurs chiffres d’affaires cumulés n’excèdent pas 200 millions d’euros. Au nom du ministre de l’Economie, les Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRRECTE) peuvent enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles constatées et de régler à l’Etat un montant pouvant s’élever jusqu’à 150 000 € dans la limite de 5 % de leur chiffre d’affaires en France.

Les litiges commerciaux impliquant l’application des règles sur les accords verticaux ou les abus de position dominante (codifiées aux articles L. 420-1 à L. 420-5 du Code de commerce) relèvent de la compétence exclusive de huit tribunaux de commerce spécialisés (Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes).

2. Quels sont les pouvoirs d’enquête des autorités compétentes ?

En France, deux types d’enquête (simple ou sous contrôle judiciaire) peuvent être initiés. Les investigations peuvent être conduites soit par l’ADLC, soit par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

Pendant une enquête simple, les agents de l’ADLC ou de la DGCCRF peuvent accéder à tout endroit utilisé comme local professionnel, ainsi qu’à tout moyen de transport professionnel. Ils peuvent requérir la communication de documents professionnels et en conserver la copie, interroger les employés concernés à condition de les informer de la finalité de l’interrogatoire.

Pendant une perquisition autorisée par un juge, les agents enquêtent sous le pouvoir du juge et, habituellement, en présence d’officiers de police. Dans le cadre de cette procédure, les agents sont autorisés à accéder des locaux privés et professionnels pour conduire leurs investigations et opérations de saisie. Ils peuvent obtenir ou prendre copie (sur support papier ou électronique) de tout document qui pourrait être utile à l’enquête, notamment des emails, sauf s’ils sont couverts par le secret professionnel (par exemple, correspondances avocat-client). Les agents sont également autorisés à recueillir les déclarations des employés.

3. Quelles sont les étapes de déroulement d’une enquête (de son ouverture jusqu’à sa résolution) ?

Pendant la phase précontentieuse, l’ADLC étudie les preuves à sa disposition. Si l’évaluation préliminaire la conduit à considérer que les pratiques constatées présentent un caractère anticoncurrentiel, le rapporteur général adresse à l’entreprise concernée une notification des griefs. A partir de cet envoi, les parties notifiées ont accès au dossier de l’ADLC (qui comprend toutes les preuves disponibles) et peuvent adresser un mémoire en défense sous deux mois.

En outre, la partie notifiée peut faire valoir ses arguments de défense lors d’une audience devant le Collège de l’ADLC.

L’ADLC rend ensuite sa décision, qui peut consister en :

  • Une décision de non-lieu (il n’y a pas d’éléments pour poursuivre la procédure) ;
  • Une transaction qui permet à l’entreprise visée d’être condamnée à une amende moins importante ;
  • Une amende qui peut être accompagnée d’une injonction ou de la prise d’engagements par la partie concernée de modifier son comportement afin de se conformer à la règlementation. L’ADLC peut aussi ordonner la publication de sa décision.

Enfin, dans de très rares cas (pratiques anticoncurrentielles impliquant des personnes physiques), l’ADLC peut renvoyer l’affaire aux juridictions pénales.

Il convient de noter qu’à l’issue de la phase précontentieuse, l’ADLC peut aussi décider de ne pas ouvrir de phase contentieuse pour les raisons suivantes :

  • Défaut d’intérêt à agir ;
  • Prescription ; ou
  • Absence de preuves.

Des mesures transitoires peuvent être prononcées au début de la procédure dans des conditions spécifiques.

4. Quelles sanctions (amendes, dommages et intérêts, injonctions etc.) peuvent être prononcées ?

L’ADLC peut prononcer des mesures transitoires pour mettre fin aux pratiques ou suspendre une action illicite. Les mesures doivent être strictement proportionnées.

En outre, comme mentionné à la question 3, l’ADLC peut :

  • Enjoindre à l’entreprise concernée de cesser la pratique anticoncurrentielle et/ou de modifier son comportement en prenant des engagements en vue de se conformer au droit de la concurrence pour le futur ;
  • Prononcer une amende d’un montant maximal de 10 % du chiffre d’affaires du groupe auquel appartient l’entreprise sanctionnée, le chiffre d’affaires retenu le plus élevé pendant la période où des pratiques anticoncurrentielles ont été relevées ;
  • Prononcer une amende d’un montant maximal de 5% du chiffre d’affaires moyen réalisé par la partie concernée par jour de retard afin qu’elle se conformer à une injonction de l’ADLC ou à un engagement pris par ses soins ; et
  • Ordonner la publication de la décision dans un journal et, parfois, sur le site Internet de l’entreprise concernée.

L’ADLC n’est pas autorisée à octroyer des dommages et intérêts aux victimes de pratiques anticoncurrentielles.

5. Comment sont calculées ces sanctions ?

Les critères utilisés pour calculer les amendes prononcées sont fixés par la loi et ont été précisés dans un communiqué publié par l’ADLC en 2011.
L’amende doit être proportionnée à la gravité de la violation des règles de concurrence et au dommage causé à l’économie. La situation financière de l’entreprise sanctionnée doit aussi être prise en compte, de même que la récidive le cas échéant. Les amendes sont individualisées pour chaque entreprise condamnée.

6. Quelle est la procédure applicable à la négociation d’engagements ou aux autres formes de résolution des litiges non-contentieuses ?

La procédure d’engagements est un outil efficace pour réguler les pratiques commerciales et faire appliquer le droit de la concurrence. La mise en œuvre de la procédure d’engagements suppose qu’aucune notification des griefs n’ait été adressée par le rapporteur général. Le rapporteur général expose son évaluation préliminaire des pratiques alléguées aux entreprises qui font l’objet d’une enquête. Ces dernières doivent ensuite formaliser et soumettre leurs engagements dans un délai maximal d’un mois. Par la suite, le rapporteur général communique ces engagements à la partie requérante, le cas échéant, et au ministère public et publie un résumé de l’affaire accompagné des propositions d’engagements de l’entreprise afin de permettre aux tiers de formuler des observations.

Toutes les observations de tiers doivent être communiquées au rapporteur général dans un délai d’un mois maximum à compter de la publication du résumé de l’affaire. Les entreprises faisant l’objet de l’enquête ont également l’opportunité de présenter des observations orales pendant une audience.

Enfin, l’ADLC adopte une décision d’acceptation ayant force obligatoire.

L’ADLC contrôle la mise en œuvre de ces engagements régulièrement pendant une période donnée. Les entreprises concernées doivent communiquer régulièrement à l’ADLC des documents de reporting.

S’agissant des transactions, elles peuvent être mises en œuvre après la notification des griefs à condition que les entreprises concernées acceptent de ne pas contester les griefs. La transaction fixe le montant minimum et le montant maximum des amendes potentielles qui peuvent être prononcées par le collège de l’ADLC. Dans le cadre de la transaction, les parties peuvent également proposer de modifier leurs comportements afin de se conformer au droit de la concurrence.

7. Les autorités compétentes doivent-elles faire valoir leurs arguments devant un Tribunal ou dans le cadre d’autres procédures judiciaires ?

Non.

8. Comment se déroulent les appels des décisions de l’ADLC ?

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