Droit de la distribution

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Le Cabinet HLG Avocats intervient sur tous types de contrats organisant les relations entre les fournisseurs et les distributeurs de produits et/ou de services, tant au niveau de la négociation que de la rédaction des contrats et dans le cas d’un éventuel contentieux. Le cabinet assiste, conseille et défend les entreprises en cas de contrôle des autorités de régulation (DGCCRF, DIRECCTE).

01

Q&A, Les accords verticaux

1. Quel est le niveau de contrôle des accords verticaux ?

Les accords verticaux sont étroitement contrôlés par l’ADLC et les juridictions compétentes. L’ADLC a une très bonne connaissance des secteurs de la distribution et du commerce de détail et les surveille de façon rapprochée.

2. Quelle est le cadre analytique applicable pour déterminer (a) s’il existe un accord et (b) si cet accord est vertical ?

L’ADLC suit la pratique de la Commission européenne et vérifie si les entreprises concernées ont bien échangé leurs consentements par écrit ou oral, tacitement ou expressément.

Ensuite, l’ADLC vérifie si les parties à l’accord se trouvent à des niveaux différents de la chaîne de production d’un produit ou service (par opposition à des concurrents qui se trouvent au même niveau de la chaîne de production).

3. Quels textes règlementent les relations verticales ?

En premier lieu, est applicable l’article L. 420-1 du Code de commerce qui interdit les accords exprès ou tacites et les pratiques concertées qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

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1. Quel est le niveau de contrôle des accords verticaux ?

Les accords verticaux sont étroitement contrôlés par l’ADLC et les juridictions compétentes. L’ADLC a une très bonne connaissance des secteurs de la distribution et du commerce de détail et les surveille de façon rapprochée.

2. Quelle est le cadre analytique applicable pour déterminer (a) s’il existe un accord et (b) si cet accord est vertical ?

L’ADLC suit la pratique de la Commission européenne et vérifie si les entreprises concernées ont bien échangé leurs consentements par écrit ou oral, tacitement ou expressément.

Ensuite, l’ADLC vérifie si les parties à l’accord se trouvent à des niveaux différents de la chaîne de production d’un produit ou service (par opposition à des concurrents qui se trouvent au même niveau de la chaîne de production).

3. Quels textes règlementent les relations verticales ?

En premier lieu, est applicable l’article L. 420-1 du Code de commerce qui interdit les accords exprès ou tacites et les pratiques concertées qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

En second lieu, les articles 101 et 101§3 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne sont également applicables quand les accords verticaux retreignent la concurrence sur le marché intérieur ou une part substantielle de ce marché et affecte le commerce entre Etats membres.

L’article L. 420-4 du Code de commerce prévoit les conditions particulières dans lesquelles un accord considéré comme anticoncurrentiel en application de l’article L. 420-1 du Code de commerce peut bénéficier d’une exemption conformément à l’article L. 420-4 du Code de commerce (voir question 5). Des règlementations spécifiques peuvent exempter certains types d’accords. En outre, une pratique anticoncurrentielle peut être exemptée si les entreprises concernées sont en mesure de démontrer (i) que l’accord contribue au progrès économique, (ii) que l’utilisateur final en retire un bénéficie et que (iii) la concurrence pour une part substantielle des produits ou services concernés n’est pas éliminée. Enfin, les restrictions de concurrence doivent être limitées à ce qui est strictement indispensable à la mise en œuvre de l’accord dans un contexte de progrès économique.

4. Existe-t-il des accords verticaux qui sont prohibés de façon absolue (per se) ?

Voir question 10.

5. Quel est le cadre analytique applicable aux accords verticaux ?

En règle générale, l’ADLC suit la pratique de la Commission européenne lorsqu’elle analyse des accords verticaux. Après avoir défini les marchés pertinents concernés, l’ADLC se réfère au règlement d’exemption par catégorie pour évaluer un accord vertical.

L’ADLC vérifie si les parts de marché de chacune des parties sur le marché pertinent concerné excèdent 30 % et si l’accord ne contient pas de restrictions caractérisées de concurrence. Si les parts de marché de chacune des parties n’excèdent pas 30% et que l’accord ne contient pas de restriction caractérisée (sauf dans le cas de la pénétration sur un marché par un nouvel entrant), l’accord sera exempté. En revanche, si les parts de marché excèdent 30 %, l’ADLC évaluera si l’accord vertical a un objet ou un effet anticoncurrentiel.

Toutefois, un accord considéré comme anticoncurrentiel peut être exempté (voir point 2.3).

6. Quel est le cadre analytique applicable pour définir un marché dans un accord vertical ?

L’ADLC utilise le même cadre analytique que la Commission européenne. Le marché de produits et le marché géographique doivent être identifiés afin de définir le marché pertinent.

Le marché pertinent de produits est défini comme tous produits ou services considérés comme substituables par les consommateurs compte tenu de leurs caractéristiques, prix ou usages.

Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable.

7. Comment les accords verticaux sont-ils analysés quand l’une des parties est verticalement intégrée à une autre partie (double distribution) ? Ces accords sont-ils considérés comme horizontaux ou verticaux ?

Conformément au droit de l’Union européenne, la double distribution est considérée comme un accord vertical dès lors que (i) le fournisseur est à la fois un fabricant et un distributeur de produits, alors que l’acheteur est uniquement un distributeur mais n’est pas un concurrent dans la fabrication des produits et (ii) le fournisseur est un prestataire de services intervenant à différents niveaux de la chaine de distribution alors que l’acheteur opère au niveau du commerce de détail et n’est pas une entreprise concurrente au niveau de la chaîne de distribution auquel il achète les services.

8. Quel est le rôle de la part de marché dans l’analyse d’un accord vertical ?

En droit français, le calcul de la part de marché est crucial et indispensable pour évaluer un accord vertical et déterminer s’il entre dans le champ d’une exemption. Ce calcul permet également de déterminer le pouvoir de marché de l’entreprise concernée, qui est un élément clé dans l’évaluation d’une pratique anticoncurrentielle.

9. Quel est le rôle de l’analyse économique dans l’évaluation d’un accord anticoncurrentiel ?

L’analyse économique peut être utilisée par l’ADLC en particulier pour comparer les effets des accords verticaux avec le scénario qui se serait produit si l’accord n’avait pas été conclu. L’entreprise concernée peut également utiliser des études économiques pour démontrer des gains de productivité de l’accord vertical ou l’absence de dommage causé à l’économie.

10. Quel est le rôle des gains de productivité dans l’analyse d’un accord vertical ?

Les gains de productivité sont notamment utilisés pour démontrer que bien qu’un accord restreigne la concurrence, il peut bénéficier d’une exemption individuelle.

11. Existe-t-il des règles spéciales pour les accords verticaux portant sur des droits de propriété intellectuelle ?

Non

12. Les autorités ont-elles la charge de démontrer les effets anticoncurrentiels ?

L’ADLC n’a pas à démontrer les effets anticoncurrentiel d’une restriction qui est considérée comme ayant un objet anticoncurrentiel (politique de prix imposés par exemple). Dans les autres cas, les effets anticoncurrentiels doivent être démontrés.

13. Les autorités ou les tribunaux doivent-ils comparer les bénéfices ou gains de productivité avec les dommages potentiels ?

Comme évoqué à la question 3 de la rubrique « Aspects procéduraux », l’ADLC déterminera si les quatre conditions, notamment les gains de productivité, sont réunies pour qu’une exemption individuelle puisse s’appliquer.

14. Quelles autres défenses peuvent être avancées face à une allégation qu’un accord vertical est anticoncurrentiel ?

Voir questions 3, 5 et 10 de la rubrique « Aspects procéduraux ».

15. Les autorités ont-elles publié des lignes directrices concernant les accords verticaux ?

L’ADLC s’appuie sur les lignes directrices de la Commission européenne concernant l’application des exemptions par catégories.

16. Comment sont traités les prix imposés ?

L’imposition de prix de revente est considérée comme une restriction de concurrence par objet et donc comme une restriction de concurrence caractérisée empêchant de bénéficier d’une exemption par catégorie et des dispositions de l’article L. 464-6-1 du Code de commerce.

17. Comment les autorités et les tribunaux examinent-ils les exclusivités ?

Les clauses d’exclusivité dans les accords verticaux ne sont pas interdites en soi. L’ADLC et les tribunaux examinent si ces clauses ont un effet anticoncurrentiel en se référant à plusieurs critères : le pouvoir de marché des parties, la nature et la proportion des produits concernés par la clause, la durée de l’exclusivité, la présence ou non de contrats similaires, l’existence de justifications et la contrepartie obtenue par la partie tenue par l’exclusivité etc.

Si l’accord contient une obligation d’approvisionnement exclusif, la durée du contrat devra être limitée à 10 ans en application de l’article L. 330-1 du Code de commerce.

18. Comment les autorités et les tribunaux analysent-ils les cas de ventes liées ?

Les ventes liées sont uniquement appréhendées sous l’angle d’un potentiel abus de position dominante.

19. Comment les autorités et les tribunaux analysent-ils les cas de remises de fidélité ?

Ils sont analysés sous l’angle des abus de position dominante.

20. Quels autres types de restrictions verticales sont prohibés ?

L’ADLC analyse toutes les restrictions verticales qui ont pour objet ou pour effet de permettre de surveiller (i) les prix de revente aux consommateurs, (ii) les différents modes de distribution (incluant Internet) et (iii) la répartition des marchés.

21. Comment sont traitées les clauses MFN (most favored nation) ?

Conformément à l’article L. 442-6 II d du Code de commerce, les clauses ou les contrats autorisant une partie à bénéficier automatiquement des tarifs les plus avantageux accordés aux concurrents sont nuls. Les clauses MFN sont interdites en droit français.

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02

Q&A – comment gérer un contrôle sur les délais de paiement [à faire par HLG]

1. Quels sont les délais de paiement légaux maximum ?

Le délai convenu entre les parties ne peut excéder 60 jours nets ou 45 jours fins de mois. Pour les factures périodiques (qui regroupent plusieurs opérations effectuées au cours d’un même mois pour le même client), le délai maximal est de 45 jours nets.

2. Quelle est le rôle de la direction administrative et financière en cas de contrôle ?

Les contrôles obligent les entreprises à mobiliser leur direction administrative et financière pour répondre aux contrôles de l’administration puisque dans le cadre d’un contrôle relatif au délai de paiement, il convient de procéder à un travail fastidieux mais indispensable de pointage de l’ensemble des retards de paiement identifiés par l’administration. Dans ce cadre, il conviendra pour l’entreprise contrôlée de :

  • S’assurer de l’exactitude du décompte effectué par l’administration et
  • Vérifier, pour chaque retard de paiement, s’il existe une justification valable (par exemple : litige sur la conformité des prestations rendues ou des marchandises livrées).

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1. Quels sont les délais de paiement légaux maximum ?

Le délai convenu entre les parties ne peut excéder 60 jours nets ou 45 jours fins de mois. Pour les factures périodiques (qui regroupent plusieurs opérations effectuées au cours d’un même mois pour le même client), le délai maximal est de 45 jours nets.

2. Quelle est le rôle de la direction administrative et financière en cas de contrôle ?

Les contrôles obligent les entreprises à mobiliser leur direction administrative et financière pour répondre aux contrôles de l’administration puisque dans le cadre d’un contrôle relatif au délai de paiement, il convient de procéder à un travail fastidieux mais indispensable de pointage de l’ensemble des retards de paiement identifiés par l’administration. Dans ce cadre, il conviendra pour l’entreprise contrôlée de :

  • S’assurer de l’exactitude du décompte effectué par l’administration et
  • Vérifier, pour chaque retard de paiement, s’il existe une justification valable (par exemple : litige sur la conformité des prestations rendues ou des marchandises livrées).

3. Une entreprise peut-elle échapper aux sanctions si son délai moyen de paiement est conforme à la réglementation ?

Non. Dès lors que l’administration relèvent des retards de paiement, des sanctions peuvent être encourues même si d’autres factures sont réglées avant leur échéance de sorte que le délai moyen de paiement est conforme aux délais maximums légaux.

4. Les règlements intragroupes sont-ils concernés ?

Oui. Ni la réglementation, ni l’administration ne font d’exception pour les créances au sein d’un même groupe de sociétés. Des sanctions peuvent être prononcées dans le cas où les seuls dépassements des délais correspondent à des règlements intragroupes.

5. En cas de paiement par virement, quelle est la date de paiement retenue par l’administration ?

La date retenue par l’administration est celle à laquelle les fonds parviennent effectivement sur le compte du fournisseur ou sous-traitant. Il convient par conséquent d’anticiper les délais interbancaires.

6. Quelles sont les sanctions pécuniaires théoriques encourues en cas de non-respect de la règlementation ?

La réglementation sur les délais de paiement prévoit un dispositif répressif important pour les entreprises qui ne respecteraient pas les délais contractuels et légaux. Ainsi, les professionnels qui ne respecteraient pas les dispositions sur les délais de paiement sont passibles d’une amende administrative dont le montant maximal est de 75.000 euros pour une personne physique et désormais de deux millions d’euros pour une personne morale (contre 375.000 euros avant l’adoption de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite loi « Sapin II »).

7. En pratique, les sanctions théoriques maximales sont-elles appliquées par l’administration ?

Oui, en pratique, ces seuils théoriques sont souvent atteints.

8. Existe-t-il d’autres sanctions que les sanctions pécuniaires ?

Oui, outre la sanction pécuniaire, un dispositif de « name and shame » a été mis en place. Cette méthode consiste à nommer publiquement les entreprises aux pratiques critiquables dans ce domaine en publiant une liste des plus mauvais payeurs sur le site Internet de la DGCCRF.

Ces mesures de publicité pourraient être renforcées dans le cadre de la loi PACTE. En effet, le texte voté en première lecture à l’Assemblée nationale contenait un amendement imposant aux entreprises condamnées à une amende administrative de publier la décision, à leurs frais, dans un journal d’annonces légales.

9. Quelles sont les bonnes pratiques à mettre en place ?

A titre d’exemples, les pratiques suivantes peuvent être mises en place :

  • Mettre en place une procédure de réception des factures ;
  • Régler les positions intragroupe tous les mois ;
  • Anticiper les délais interbancaires ;
  • Relancer les fournisseurs et prestataires lorsque ceux-ci n’émettent pas leurs factures à la livraison ou à la réalisation de la prestation comme la règlementation le leur impose ;
  • Prévoir, via un logiciel, un calcul automatique des dédommagements dus de plein droit en cas de retard de paiement ;
  • Documenter les litiges sur les factures reçues afin d’être en mesure de les opposer à l’administration en cas de contrôle ;
  • Refuser les factures comportant un décalage trop important entre la date d’émission et la date de réception

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